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电信和互联网行业信用管理的原理、机制和特色

发布时间:2018/05/17|来源:源点信用|专栏: 信用解读

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《电信业务经营许可管理办法》(工业和信息化部令第42号)建立电信业务经营不良名单和失信名单,实行信用管理,使多年来行业管理观念、思路和手段为之大变。办法对信用管理理念的阐释和具体制度设计,具有认知恰当、标准明确、操作简便等特点,将信用管理的制度功能发挥得淋漓尽致,别具一格。不良名单和失信名单,适用于电信和互联网企业,将对行业产生深远影响。

一、运作原理

信用管理的运作原理,可以概括为“今天为昨天的行为负责,明天为今天的行为负责”。比如,电信业务经营者超范围经营电信业务情节严重的,将被给予责令停业整顿的处罚。停业整顿,是法律对电信业务经营者超范围经营电信业务违法行为给予的否定性评价,是电信业务经营者对自己违法行为所要承担的不利后果。

依据《电信业务经营许可管理办法》第四十六条,前述企业还要被列入电信业务经营失信名单。依据第五条和第六条规定,企业被列入失信名单的,将不可以申请办理或者续办电信业务经营许可证。因此,若前述企业过去被列入失信名单,现在不可以申请取得电信业务经营许可证,即“今天为昨天的行为负责”;若现在被列入失信名单,将来在法定期限内也不可以申请取得电信业务经营许可证,即“明天为今天的行为负责”。

“今天为昨天的行为负责,明天为今天的行为负责”,实质是拉长了对行为否定性评价的时间跨度。前述企业被停业整顿,已经是对其违法行为进行了惩处,即自己对自己的行为负责。现代市场经济的运行基础,是意思自治和自己对自己的行为负责。意思自治,指市场主体对自己的利益和行为自主做出决定或者处分;自己对自己的行为负责,是意思自治的延伸,指市场主体对前述利益处分行为和自主决定的行为承担法律上的后果,包括利益和不利益。

从行政管理角度,对某个违法行为在考量情节轻重、违法后果等因素基础上给予相应的行政处罚,即是让行为人对自己的行为负责。但是,信用管理是让行为人在已经对自己行为承担责任的基础上,对其行为持续负责。从时间轴角度看,行政处罚或者民事责任,是对违法行为在一个时间点上给予否定性评价,而信用管理则是对违法行为在一个时间段上给予否定性评价。

信用管理通过拉长对违法行为进行否定性评价的时间跨度,对行为人一段时间内从事相关活动的能力和资格进行限制,加重了行为人责任,可以督促行为人意识到违法后果不是一时之痛,而是长久之痛,谨慎行为,积极守法。

二、运作机制

(一)总体考量

市场经济是法治经济,法治尊重和保障行为人的主体性,从制度上保障当事人的意思自治。同时,民事责任、行政责任和刑事责任的设定,要考虑主观过错、情节轻重、因果关系、社会影响等因素,让行为人对自己的行为负责,属于有限责任,而非无限责任,目的是保障行为人的自主性。

信用管理在常规法律责任之外,对行为人的活动能力、范围和资格进行限制,与法治的基本价值设定之间存在一定的不同。由于信用管理在正常的法律责任之外,限制了行为人从事有关活动的能力和资格,虽然可以督促行为人守法经营,但若不加节制地运用,将不利于市场主体积极参与市场活动,有碍市场活力的迸发。

《电信业务经营许可管理办法》统筹运用行政处罚与信用管理,在不良名单与失信名单的列入上,基本以行政处罚作为标准,将信用管理与行政处罚二者进行了有效衔接。《电信业务经营许可管理办法》严格限制列入失信名单的情形,即限于严重违法且受到停业整顿、吊销许可证较重处罚的情形,实际上是将行政处罚作为常规性管理手段,将信用管理定位为非常规性管理手段。总体上,《电信业务经营许可管理办法》尊重市场规律,谨慎使用信用管理手段,悬而慎用,更多发挥信用管理机制的威慑作用,做到宽严相济。

(二)具体机制

《电信业务经营许可管理办法》第三十七条对不良名单和失信名单作了原则性规定,要求电信管理机构根据随机抽查、日常监督检查及行政处罚记录等情况建立“两单”,并定期更新和向社会公示。不良名单本身不具有限制列入主体活动能力或者资格的效力,更多体现“声誉罚”的特性,即对列入名单的主体粘贴“不良”标签,向社会公众公示。失信名单具有限制列入主体活动能力或者资格的效力,一般被形象地称为“黑名单”;不良名单作为失信名单的过渡,可以被形象称为“灰名单”;既未列入“黑名单”也未列入“灰名单”的,可以形象地称为“白名单”中的企业。

1.不良名单的列入和移出

依据《电信业务经营许可管理办法》第三十八条和第四十二条,电信业务经营者未按期上报年报信息或者受到电信管理行政处罚的,由电信管理机构列入不良名单。不良名单的列入标准有两个:未按期上报年报信息和受到电信管理机构处罚。不良名单的适用对象是电信业务经营者。

依据第三十八条,因未按期上报年报信息列入不良名单的电信业务经营者,履行报告年报信息义务的,经电信管理机构确认后移出。依据第四十二条,列入不良名单的电信业务经营者,一年内未再次受到电信管理机构行政处罚的,由电信管理机构移出不良名单。

不良名单的列入和移出,具有“易进易出”特点。电信业务经营者受到一次行政处罚,就要被列入不良名单,说明不良名单的列入门槛较低。设置较低的不良名单列入门槛,是为了督促企业守法经营。因为极易列入不良名单,企业就会格外注意自己的行为,避免轻易列入。若列入门槛较高,比如一年内被行政处罚三次才列入,企业就会存在侥幸心态(一年被处罚两次,就可以不被列入)。

被列入不良名单的电信业务经营者,只要一年内不被电信管理机构处罚,就可以被移出不良名单。这说明不良名单的移出门槛低,具有“易出”特点。企业被列入不良名单后,很容易就能达到“移出”标准,会积极守法经营,努力寻求摘掉“不良”的标签。若移出门槛较高,比如三年内未被处罚才可以移出,企业难以达到这个标准,则企业继续破罐破摔的可能性就大,积极守法经营寻求移出的动力就小。

2.失信名单的列入和移出

失信名单的适用对象包括电信业务经营者和其他主体,如无证经营电信业务的企业。原则上,列入失信名单的企业,应当首先被列入不良名单,即依据《电信业务经营许可管理办法》第四十二条第二款规定,列入不良名单的电信业务经营者,三年内再次受到电信管理机构责令停业整顿、吊销经营许可证的处罚,或者具有工业和信息化部规定的其他情形的,列入电信业务经营失信名单。

需要注意的是,列入不良名单的企业若一年内未被电信管理机构处罚将被移出不良名单,移出不良名单的企业若在第四十二条第二款规定的期限内被责令停业整顿、吊销经营许可证,是否应列入失信名单?答案是肯定的。列入不良名单的企业三年内无论是否被移出不良名单,只要被责令停业整顿、吊销经营许可证,就应被列入失信名单。

《电信业务经营许可管理办法》原则上将不良名单作为失信名单的过渡,但为了遏制违法,规定了可以直接列入失信名单的三种情形:一是以欺骗、贿赂等不正当手段取得电信业务经营许可的,直接列入失信名单(第四十五条);二是擅自经营电信业务或者超范围经营电信业务,情节严重、给予责令停业整顿处罚的,直接列入失信名单(第四十六条);三是当事人被电信管理机构行政处罚逾期不申请行政复议也不提起行政诉讼,又不履行行政处罚决定的,列入电信业务经营失信名单(第四十九条)。

依据《电信业务经营许可管理办法》第四十二条第三款,列入电信业务经营失信名单后,三年内未再次受到电信管理机构行政处罚的,由电信管理机构移出失信名单。

失信名单的列入和移出,具有“难进难出”特点。“难进”,指只有违法行为严重的少数企业才可以进入失信名单,说明《电信业务经营许可管理办法》未泛化使用信用管理,妥善处理了信用管理与行政处罚等常规管理方式在行业管理体系中的功能定位,体现了办法重“引导”而非“责罚”。“难出”,对应于“难进”,既然已经设立较高的列入标准,只有严重违法的企业才被列入失信名单,为了惩治和遏制违法,需要设置较高的移出标准,以体现信用管理的威慑性。

三、制度特色

(一)开放性

《电信业务经营许可管理办法》主要规范了电信业务经营许可证的申请、审批、使用和注销、吊销等内容,所设立的不良名单和失信名单,并非仅适用于许可证的申请、审批等活动,而是一种适用于整个电信和互联网行业管理的开放性机制。

根据第四十二条“电信业务经营者受到电信管理机构行政处罚的,由电信管理机构自作出行政处罚决定之日起30日内列入电信业务经营不良名单”“三年内再次受到电信管理机构责令停业整顿、吊销经营许可证的处罚,或者具有工业和信息化部规定的其他情形的,由电信管理机构列入电信业务经营失信名单”等规定,列入不良名单和失信名单的主要标准是被电信管理机构行政处罚。

通俗地讲,电信企业或者互联网企业,只要是被电信管理机构行政处罚,而无论处罚的依据是《反恐怖主义法》《网络安全法》《建设工程质量管理条例》,还是《电信条例》《互联网信息服务管理办法》《规范互联网信息服务市场秩序若干规定》,都要纳入不良名单或者失信名单管理。

(二)动态性

动态化运作,是《电信业务经营许可管理办法》所设计的信用管理制度的特色。所有取得电信业务经营许可证的电信和互联网企业,都是“两单”的适用对象;由于列入不良名单的门槛低,企业会保有较高的注意心态,避免轻易违法进入不良名单;进入不良名单或者失信名单后,仍有移出机会和途径,会督促企业寻求漂白身份。

不良名单和失信名单的运作,对于企业而言是有进能出,伴有自新机会,而非进得来出不去,这会强化企业建立正确的经营理念。总之,通过不良名单和失信名单之间动态的列入和移出,以及高低不同的列入和移出门槛,可以引导和督促企业守法经营,积极寻求改正。

(三)科学性

《电信业务经营许可管理办法》对信用管理的运用和制度设计,保持了克制,未像其他行业那样将履约表现、法院判决等作为信用管理的考量因素,以保障企业的主体性和参与市场活动的能动性。办法将处罚作为“两单”运作的主要判断标准,而不是违法行为,由于处罚的成立需要处罚决定书的外在表现形式,具有认定简便的特点。

相较于原来核发电信业务经营许可证的“公司及其主要出资者和主要经营管理人员三年内无违反电信监督管理制度的违法记录”的条件,办法“公司及其主要投资者和主要经营管理人员未被列入电信业务经营失信名单”的规定,考虑了违法行为情节的轻重因素,同时极大缩减了“违法”在电信业务经营许可证审批条件中所占的比重,大量减少了对企业从事电信经营活动资格和能力的限制,对于保障创业创新具有重要意义。

办法未对违法行为在常规的行政处罚之外设定其他责罚方式或者手段,仅是以行政处罚情况为基础,通过“两单”的动态运作,就可以发挥出比单纯行政处罚更好的督促企业守法经营的效果。同时,由于“处罚”的作出需要电信管理机构开展执法,“两单”建立在“处罚”基础上的运作,可以督促电信管理机构加强监管。这些充分体现了制度设计的科学性。


作者简介

许长帅:中国信息通信研究院工业和信息化法律服务中心副主任,高级工程师,负责了《电信业务经营许可管理办法》《规范互联网信息服务市场秩序若干规定》《无线电频率使用许可管理办法》《通信工程建设项目招标投标管理办法》等18部规章的立法,参与了《国家安全法》《网络安全法》《食盐专营办法》等国家立法项目)


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